其中,具有代表性的制度文献是《中华苏维埃共和国宪法大纲》(1931)、《陕甘宁边区施政纲领》(1941)、《陕甘宁边区宪法原则》(1946)等,在局部地区取得了宝贵的实践经验。
[14]艾永明《泛监察主义:中国古代监察职能的基本特点——兼议对当代监察体制改革的启示》,《江苏社会科学》2019年第1期,第172页。立法权的配置并不取决于国家机关的层级设置,而取决于央地权力如何划分的政治决策。
监察机关虽然因反腐败而获得了政治上的正当性,但不受约束的权力依然可能被滥用,默示授权的方式不可取。事实上,监察权是一种专责性和单一性权力,与行政权存在本质不同。不仅如此,我国80%的公务员和超过95%的领导干部是共产党员[54],地方监委应当把党内法规作为一种法规范普遍适用。军事规范的适用具有特定性和封闭性,而监察规范的适用具有普遍性和公开性,这在根本上决定了监察立法权配置不宜遵照军事立法模式,无须赘言。国家监委可对监察法律中的概念和条文进行规范性解释,最终形成的解释文本具有普遍适用效力。
监察解释应参照司法解释的运行逻辑,即监察解释权专属于国家监委,地方监委无权作出监察解释或制定监察解释性质文件。中央为了节制地方行政官员,授权地方监察官广泛的职权,包括纳粮征税、举荐官员、参与刑狱等行政事项,使监察权行政化,监察立法地方化。法的遵守主体不限於公权力主体,而且一般表现为消极不作为,守法应属於法实施的范畴。
如有学者指出,宪法在特别行政区的这种适用特点恰如基本法在内地的适用一样。虽然香港一直没有完成国家安全立法任务,但因全国人大常委会已经为香港量身定做了《香港维护国家安全法》,而且该法第三章第二节的名称就是颠覆国家政权罪,特别是第22条第1项明确规定禁止任何人以武力、威胁使用武力或者其他非法手段推翻、破坏国家宪法所确立的国家根本制度,故《香港维护国家安全法》明确落实了国家宪法的上述条款。[[50]]有学者认为,我们需要区分哪些宪法规范属於一国,哪些宪法规范属於两制,前者适用於香港,而後者不适用於香港。除此之外,那些两制规范中不涉及社会主义制度规范(即国家宪法分类示意图中的B类规范)的效力范围并不包括特别行政区。
因为若不依据国家宪法,就没有办法解释为什麽在碰到《香港基本法》没有规定的、且是香港无法解决的问题时,全国人大常委会可以出面帮助香港解决问题。[[20]]国家宪法中的所有规范本应对作为中国主权国管辖下的特别行政区都具有效力,但因宪法第31条作出特殊安排、两部基本法第5条规定特别行政区不实行社会主义的制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变,以及基本法第11条又规定特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。
在《香港基本法》起草初期,有些人认为只有宪法第31条适用於特别行政区,其他条款都不适用於特别行政区。进一步说,维护国家层面的宪制秩序的目的是维护主权、安全和发展利益,而维护中央与特别行政区关系层面宪制秩序的目的是为了保障中央对特别行政区的管治,当然两者的关系并非是割裂的,而是有一定的重合。但该条款对特别行政区的居民不直接实施,理由如前所述。[71] 中国宪法第89条第15项。
这种说法也需要商榷,因为全国人大在以此规范行使职权时,特别行政区还不存在,所以不宜认为这些规范直接适用於特别行政区。当然,我们不宜对中国宪法第1条第2款中所说的社会主义制度作扩大解释,这里的社会主义制度主要是指关於国家政权的制度,不包括类如宪法第25条规定的计划生育等制度。[46] 参见饶戈平:《一国两制方针与宪法在港澳地区的适用问题》,载杨允中、饶戈平主编: 《成功的十年:一国两制在澳门的实践》,澳门基本法推广协会2009年版,第12-15页。[68] 参见夏引业:《宪法在香港特别行政区的适用》,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第35页。
经过2004年修宪,第59条规定全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。[42] 参见邹平学:《1982年宪法第31条辨析—兼论现行宪法在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第92页。
[17] 陈端洪:《基本法的宪法性质》,载《中外法学》2020年第1期,第58页。有的条款具有直接拘束力,由於特别行政区的政治制度和社会制度不同,宪法的部分条款对特别行政区只具有间接整体拘束力。
港澳回归後就纳入中国的宪制秩序,中国宪法的效力自然就及於港澳特别行政区。[[78]]这些规范规定的公民义务需要中央立法机关或特别行政区立法机关根据各自的立法权限来制定有关法律加以落实。[[18]]言中之意是有些宪法规范不适用特别行政区,但并不意味这些规范对特别行政区不具有效力。[[70]] (二) 对上述争议观点的评析 如前所述,主张全部适用说的学者认为宪法是国家主权、统一和领土完整的象徵和体现,特别行政区是中国不可分离的部分,因而宪法必须施行於特别行政区是毫无疑议的。4. 效力的区际差异说 有学者指出,在宪法效力的实现方式上,港澳特别行政区与内地并不一样。[7] 香港基本法谘询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组:《基本法与宪法的关系最後报告》,1987年2月11日,第5页。
可以说,宪法是透过基本法而在香港得以实现的。笔者认为宪法中关於国家主权和主权标志的规范、涉及中央国家机构的部分规范、涉及国家义务的部分规范[[73]]和公民义务中那些维护国家主权、领土完整、国家安全的规范[[74]]等,应属於一国规范。
[61] 参见梁美芬:《香港回归10年:从抽象宪法传统演变为具体宪法传统》,载中山大学港澳珠江三角洲研究中心:《香港回归10周年的回顾与展望国际学术研讨会论文集》,2007年,第149页。所谓 自给自足,并不是说《香港基本法》与中国宪法没有什麽关系,而是说《香港基本法》为处理中央与香港特别行政区关系以及法律在香港的适用提供了框架。
中国宪法分类示意图中的A类规范对特别行政区居民是间接实施,即可以通过全国人大及其常委会或特别行政区立法会立法来要求特别行政区居民不得破坏社会主义制度。[51] See Miguel Angelo Loureiro Manero de Lemos,The Basic Laws of Hong Kong and Macau as Internationally Shaped Constitutions of China and the Fall Off of‘One Country, Two Systems,TulaneJ. Int'l Comp. LAW,Vol.27,2019, p.309. [52] 参见曹旭东:《宪法在香港特别行政区的适用:理论回顾与实践反思》,载《政治与法律》2018年第1期,第79页。
我们国家的宪法其实有两个功能,一个是拱顶宪法的作用,另一个是内地宪法的作用。饶戈平教授认为,因为国家宪法允许特别行政区实行不同於内地的制度,所以国家宪法中的相当一部分规范不具有对港澳地区的效力。笔者认为,这种理解需要商榷。《澳门维护国家安全法》第3条的名称是颠覆中央人民政府,如果按文义解释,这里的中央人民政府不包括执政党中央机关,也就是说《澳门维护国家安全法》还没有把国家宪法所确立的中华人民共和国根本制度作为保护的对象。
[[23]]国家宪法只有部分规范在特别行政区适用,借用凯尔森的理论,这部分规范不仅有实效,也有效力。佳日思(Yash Ghai)多年前就曾指出,如果承认基本法有效,宪法的有些部分就不能适用於香港。
关於法的效力有作用力说、力量说和约束力说等多种不同的界定,而约束力说是最常见的一种界说。[[65]]有观点认为关於国家主权和主权标志的宪法规范在特别行政区适用方式问题,即综合理解《香港基本法》第11条、第18条可知,宪法虽然提供了特别行政区的宪制基础,但从规范角度来讲,其在香港特别行政区不应直接适用。
同时,因为制定法难免具有滞後性的特点,港澳基本法有时也很难提供充分的规范依据去处理现实中出现的新情况、新问题。[[69]]还有学者指出,香港特别行政区可以通过立法不实行社会主义制度,但是不能通过立法来反对四项基本原则、颠覆社会主义制度,而这本身也是宪法适用於香港特别行政区的表现。
[[68]]关於国家宪法在特别行政区的消极适用,梁美芬教授认为,部分宪法条文,主要指那些有关社会主义制度或政策的条文虽然不能直接适用於香港,但是香港社会(包括民众和政府) 必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性。此外,即使是全国人大制定的民族区域自治法、民族自治地区制定的自治条例和单行条例也不能规定民族自治地方不实行宪法规定的社会主义、人民代表大会等制度。[9] 参见饶戈平:《一国两制方针与宪法在港澳地区的适用问题》,载杨允中、饶戈平主编: 《成功的十年:一国两制在澳门的实践》,澳门基本法推广协会2009年版,第12-13页。注释: [1] 朱力宇:《法理学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2007年版,第284页。
[56] 参见肖蔚云:《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第3期,第10页。正如于兴中教授所说回归以後,香港虽然成为中华人民共和国的一个特区,但我国法律中的‘最终承认规则并不一定就是香港法律中的‘最终承认规则。
[[27]] Yash Ghai(佳日思)教授提出《香港基本法》具有自足性的特点,其目的就是要排除全国人大常委会等中国中央国家机关避开基本法而直接依据宪法对香港行使职权,以此来维护香港享有的高度自治。国家宪法在特别行政区实施意义重大,不但可以维护国家层面的宪制秩序,而且可以维护中央与特别行政区关系层面的宪制秩序。
当然相对於两制规范而言,一国规范更难以界定。[11] 参见秦前红主编:《新宪法学》, 武汉大学出版社2015年版,第73页。
文章发布:2025-04-05 10:30:57
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[[68]]关於国家宪法在特别行政区的消极适用,梁美芬教授认为,部分宪法条文,主要指那些有关社会主义制度或政策的条文虽然不能直接适用於香港,但是香港社会(包括民众和政府) 必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性。
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